目前多数试点地区采用这种集中方式。

就审查模式而言，禁止保护不足原则是对禁止过度侵害原则的审查模式适当调整发展而来的[50]，不过，它是一个独立的审查标准，不是禁止过度侵害原则的另一种表现形式[51]309。何况只要能够籍由相关法律的规定确定其中一项的标准，无论是死亡赔偿金抑或是丧葬费的标准，在国家赔偿总额确定的情形下，都可计算出另一项的标准（额度）。

在该法施行前,也可以通过《民法通则》第93条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》⒂第123条的无因管理而予以解决。在个人生命权受到侵害的情形下，可以给予其亲属或者被扶养人更充分、有效的救济。尽管这在国家赔偿实务上并无可为凭证的统计数据,不过,就一般生活经验而言,这种担忧并非毫无理由：由于死亡赔偿金标准过低,在相当一部分司机中流传着一种观念——撞伤不如撞死，以致在一些交通伤害事故中,肇事者为了避免致残后可能遭遇的巨额医疗费用和残疾赔偿金请求,在发生交通事故可能造成受害人严重伤残的情况下,有意无意地期待或积极地实施可能致其死亡的行为[60][61][62]。(24)BverfGE 88, 203 (254). (25)AcP 184 (1984) 202. (26)BVerfGE 88, 203. (27)胡康生，关于《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》的说明——1993年10月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上。⒁胡康生，关于《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》的说明——1993年10月22日在第八届全国人⒂ 1988年4月2日法（办）发〔1988〕6号。

其次，就目的是否正当的判断而言，禁止过度侵害原则与禁止保护不足原则不同。有的学者由此作进一步延伸,认为根据禁止保护不足原则的要求，如果存在着其他可用、更好或者更有效的保护措施，但却是一个（对相对人、第三人甚或公共利益的干预）强度同样小的手段,国家不采行该手段即构成违反比例原则[52]11。[38]参见张朋园：《中国民主政治的困境1909-1949：晚清以来历届国会选举述论》，吉林出版集团有限责任公司2008年版，第128～129页。

但这主要反映了垄断制宪的多数党（国民党）因为对于袁世凯的不信任而因人设制，而非时人对于政体有所定见，否则无法解释之前《临时政府组织大纲》为何会采用总统制。无独有偶，作为本土知识分子，梁启超早在1905年即发表《开明专制论》，论证中国人民并不具备参政能力，对当时产生成熟的议会政治并不抱任何希望，仅主张保留和控制国会，以作为‘开明专制合法化的工具，故而梁反对袁世凯解散国会，只是希望袁能挟国会以令诸侯。1914年袁世凯发动政变、解散国民党瘫痪国会，并操纵约法会议制定颁布《中华民国约法》，建立总统独裁的政体。[25] 有趣的是，不仅切身参与民初政治的旧学领袖梁启超不能与独裁政制划清界限。

民国十三年以前，中国政治问题表面上所争的，只是一个‘法字。1913年天坛宪草还早于《魏玛宪法》6年规定了总统紧急命令权，据制宪者解释该制度源自当时还是二元君主立宪制的奥地利、普鲁士和日本。

[23] 与魏玛时代的威权主义氛围相对照，民国成立之初的气氛看似更加排斥威权，1912年《中华民国《临时约法》》在总统制与内阁制的政体选择上更倾向于内阁制，天坛宪草更是试图打造议会专制的超级国会制。[22]普洛斯的设计是名副其实的民选国家领袖与议会制政府的联合，这也因而是一次冒险的赌博。二、威权崇拜与总统独裁 德国魏玛时期的法学大家往往并非纯粹的共和派，制定《魏玛宪法》的灵魂人物胡果•普洛斯，本身乃是备受争议的人物，在一战期间曾明确反对议会民主体制。当时欠缺的不是一套更好的宪法技术，而是宪法文化与共识。

[44]可北洋时期与魏玛共和的宪政运作情况类似，在大多数的时间里，是立法机关与行政机关各自为政，在魏玛总统内阁下是总理对总统而非国会负责，在北洋时期的段祺瑞政府甚至有总统、总理、国会各自为政的奇观。愚为中国内阁更迭史毕，不禁废书而三叹日，近时政象，何与有明崇祯亡国之时，同一辙耶。[37]同前注[1]，玛丽•福尔布鲁克书，第37～38页。当国会形成稳定的多数党或者政党联盟后，总统就无法上下其手了。

就民国初年的制宪之争来说，国会试图限制总统的权力固然是基于预防总统专制的良好愿望，总统希望扩权亦有提升行政效率的正当目的，而单一制／联邦制之争则与分裂割据的问题纠缠不清。曾任宪法起草委员会副主席的吴经熊，在1930年代制宪过程中特别强调元首的特殊作用，还特别鼓吹在后魏玛时代被广为诟病的总统紧急命令权。

民初国会乃是由无原则且不稳定的派系，而非现代意义上的政党组成。有学者指出，袁世凯之就任临时大总统，名为南方议会（临时参议院）选举，实为北方推戴，故而其权力能够逸出国会控制。

以王宠惠内阁的垮台为例，倒阁的急先锋众议院议长吴景濂与被倒的总理王宠惠都是国民党的创党元老，只是派系不同，居然势不两立。[12]参见高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版，第3页。[63]成事不足、败事有余的国会与军事强人（如袁世凯、段祺瑞）最终在彼此斗争中同归于尽，民国北京政府议会民主的宪制实验也彻底宣告失败。若没有一个能够提供一些愿景来吸引大众追随的政治领袖，也就没有正当性的基础来重建德国社会。[51]同前注[9]，威廉•夏伊勒书，第90页。而官僚体系与军队本来就没有对国会负责的习惯，加之《魏玛宪法》又造就了帝王总统，总统兴登堡元帅偏偏是军队的英雄。

其三以湖南、贵州为代表，革命党人虽取得政权，但很快立宪派与世家巨族军界长官同心努力、以文明革命为名发动政变夺取政权，如湖南前咨议局议长谭延闿之取代革命党人焦达峰。[57]参见[德]弗里德里希•迈内克：《德国的浩劫》，何兆武译，商务印书馆2012年版，第79～84页。

[50]与之相对照，魏玛共和的陆军亦是国中之国，其军官团也未清洗掉其保皇反共和的思想，军人不但不依宪法听命于议会与内阁，反倒对德国的内政外交施加越来越大的影响，最后终于达到了共和国的继续存在要取决于军官团的意志的地步。[17]参见[德]卡尔•施密特：《宪法的守护者》，李君韬等译，商务印书馆2008年版。

[8]雪上加霜的是，为结束无政府状态，社会民主党与陆军达成协议，按原有传统维持陆军，以换取军队支持。对此，当时北京政府美国专家古德诺认为：袁世凯的宪法改革方案适应了中国国情，具有政治学上的原理性意义，而之前《临时约法》设计的议会政治则完全不符合中国土壤。

当前的重大问题不是靠演说和多数派决议所能决定的，而是靠铁和血。尽管《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）[2]与《魏玛宪法》在具体规定上存在差异、议会民主的发展阶段也略有不同，但大妥协之后的不妥协、缺乏刚性宪法传统、议会主权与领袖威权共生构成了双方共同的政治文化。[13]可是，不流血少流血的革命固然光荣，但革命尚未成功的现实也带来继续革命／复辟的双向可能，一蹴而就的新共和依然要为大妥协之后的不妥协买单。[40]如北京政府第一任唐绍仪内阁、第二任陆征祥内阁都只维持了约3个月，能在任1年以上的内阁十分罕见，有不倒翁之称的靳云鹏内阁最长也不过2年。

摘要:  德国《魏玛宪法》的缺陷一直被认为是魏玛共和崩溃的原因之一，而关于《中华民国临时约法》的争议也贯穿于民国北京政府的始终。只是由于战败国处境艰难，议会不得不允许内阁有较大幅度的自由裁量权，情况好转没几年德国又遭遇经济危机，而兴登堡信任他的儿子及军人同僚，遂有总统内阁的现象产生，德国实际上已走向独裁的局面，初不待希特勒的高压作风了。

[33]参见前注[8]，塞巴斯蒂安•哈夫纳书，第174～176页。1923年国会议员在选举总统时的受贿卖身，或许也与其两次被解散后颠沛流离的境遇有关。

[3]参见沈有忠：《从半总统制谈威玛宪法的制宪理论与实际》，《中研院法学期刊》第4期（2009年3月）。[35]本来已是多党制，各党内部又不断分裂自立门户，国会政党数量一路飙升，于是政党联盟就成为形成国会多数的唯一出路。

由此，国会自废武功，废除了议会制宪法，也在实质上取消了政党政治。本文尝试以《临时约法》与《魏玛宪法》的运作为例，梳理东西方两个新生共和国的类似宿命，或许对于历史的解释略有裨益。[30]《魏玛宪法》第76条参见立法院编译处：《各国宪法汇编》，第二辑,1933年自刊，第215页。[39]谢斌：《民国政党史》，章伯峰整理，中华书局2011年版，第124页。

即使广受诟病的魏玛总统紧急命令权之滥用，在当时也是处于不得已。[36]同前注[23]，黄卉书，序言第18～19页。

[19] 《魏玛宪法》设计的总统是仲裁的发动者而非仲裁者，其扮演的主要功能并不是领导政治、负起政治责任，而是居中扮演协调不同意见、维持宪政运作并保持宪政的存续，总统的这一定位有利于维系多元分歧的德国国家与社会之统一。[55]参见丁中江：《北洋军阀史话》，第三册，商务印书馆2013年版，第76页。

……政治败坏若斯，时局糜烂日甚，国内贤达才智之士，复相率独善起身，不愿侈谈国事。吴景濂挥着拳头说：我就是这个样子，要你滚蛋。